RODO w zamówieniach

Wejście w dniu 25 maja 2018 r. rozporządzenia RODO (czyli rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) ma także wpływ na proces udzielania zamówień publicznych. W związku z tym większość zamawiających w dokumentacji przetargowej zawarła klauzule informacyjne zgodnie z propozycją Urzędu Zamówień Publicznych: https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/rodo-w-zamowieniach-publicznych. Natomiast nadal nie wiadomo na ile dane osobowe należy chronić w przypadku udostępniania ofert. Wątpliwości budzi np. czy zamawiający jest uprawniony ujawnić cały odpis z KRS, gdzie m.in. wskazane są imiona rodziców danej osoby, adres zamieszkania.  Kwestia ta będzie uregulowana w nowelizacji Prawa zamówień publicznych w związku z uchwaleniem ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679. W uzasadnienia tej ustawy wynika, iż ograniczenie zasady jawności w odniesieniu do danych osobowych zawartych w informacji z KRK nie będzie miało zastosowania w sytuacji, gdy dana osoba nie figuruje w rejestrze skazań za przestępstwa lub wykroczenia. Tego typu dane będą mogły być także udostępnione wykonawcom, którzy będą mieli interes prawny do wniesienia odwołania.

Więcej na temat nowelizacji ustawy Pzp w zakresie RODO: http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12302951/katalog/12457737#12457737

Nowe Prawo zamówień publicznych!

Od dłuższego czasu mówiło się o zamiarze uchwalenia nowej ustawy o zamówieniach publicznych. Takie plany przedstawiano już w związku z koniecznością wdrożenia do polskich przepisów nowych dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., przy czym ówcześnie zrezygnowano z tego zamiaru i ostatecznie dokonano gruntownej nowelizacji ustawy z 2004 r. Pomysł jednak cały czas był żywy i na początku czerwca bieżącego roku Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przedstawiło (na razie) koncepcję nowego Prawa zamówień publicznych. Uchwalenie nowej ustawy planowane jest w drugiej połowie 2019 r. 

Z nowości, które przewidział ustawodawca, warto wskazać na całkowicie nowe regulacje dotyczące małych i średnich przedsiębiorców (MŚP), jak np. możliwość wskazania przez zamawiającego, że w danym postępowaniu mogą uczestniczyć jedynie wykonawcy należący do grona MŚP lub przyznanie określonej puli zamówień, np. 30 % dokonywanych u poszczególnych zamawiających na poziomie poniżej progów unijnych, tylko dla MŚP, co każdy zamawiający musiałby uwzględnić w swoim planie zamówień na dany rok. MŚP mają mieć swojego rzecznika, który będzie mógł wziąć udział w postępowaniu odwoławczych. W planach jest także obniżenie opłaty sądowej od skargi do sądu okręgowego.

Z całą koncepcją można zapoznać się tutaj: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/36875/Koncepcja_nowego_prawa_zamowien_publicznych.pdf

Elektroniczny JEDZ

Pomimo iż obowiązek składania jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia (JEDZ) został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., to dopiero w tym roku, począwszy od 18 kwietnia 2018 r. dla postępowań wszczętych od tej daty, dokument ten wykonawcy będą składać w postaci elektronicznej. Postać elektroniczna będzie na razie dotyczy jednak wyłącznie JEDZa składanego w postępowaniach powyżej progu unijnego. Co to oznacza dla wykonawców? W jaki sposób należy złożyć JEDZa? Czy wystarczy np. wysłać go mailem do Zamawiającego?

Od dnia 18 kwietnia 2018 r. w odniesieniu do JEDZ zacznie obowiązywać art. 10a Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym dokumentem" odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ponadto na mocy art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Pojęcie środków komunikacji elektronicznej zdefiniowane jest w art. 2 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219) lub faks. Zgodnie z kolei z art. 2 pkt 5 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z przepisów tych można by wywieść wniosek, że po dniu 18 kwietnia 2018 r. JEDZ można składać także za pomocą faksu. Taki wniosek wydaje się być jednak nieuprawniony w świetle rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320), gdyż faks nie zapewnia ochrony przed nieuprawnionym dostępem do treści składanych oświadczeń. Zgodnie bowiem z §  3 ust. 1 tego rozporządzenia, Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej:

1) spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2016 r. poz. 1030 i 1579), zwanego dalej "systemem teleinformatycznym", w tym wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570);

2) identyfikację podmiotów przekazujących oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez te podmioty, oraz rozliczalność innych działań przez nie podejmowanych;

3) ochronę przed dostępem do treści ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia;

4) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostęp do całości lub części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na poszczególnych jego etapach oraz możliwość udostępniania osobom trzecim ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także innych dokumentów uzyskanych od wykonawców;

5) możliwość usunięcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania albo zmiany przez wykonawcę.

W literaturze wskazuje się, że ww. wymogów nie spełnia także przekazywanie JEDZ poprzez mail. Dlatego też zastosowanie znajduje § 3 ust. 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym Użycie środków komunikacji elektronicznej innych niż faks oraz środki, o których mowa w ust. 1, wymaga zapewnienia co najmniej:

1) ochrony przed nieautoryzowanym dostępem do informacji, w tym przez wykorzystanie bezpiecznego szyfrowanego połączenia;

2) integralności i autentyczności przekazywanych informacji, w tym możliwości stosowania pieczęci elektronicznej albo podpisu elektronicznego, w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, str. 73), innego niż kwalifikowany podpis elektroniczny.

Aby ułatwić zamawiającym i wykonawcom poruszanie się wśród nowych regulacji, Urząd Zamówień Publicznych opublikował pod adresem https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/elektroniczny-jedz instrukcję składania JEDZ przy założeniu, iż zamawiający wskaże w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej wskaże jako środek komunikacji elektronicznej pocztę elektroniczną. UZP proponuje więc następujący tok postępowania:

1.      Zamawiający określa w dokumentach zamówienia informacje na specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu odbioru danych oraz może wskazać pocztę elektroniczną jako środek komunikacji elektronicznej

2.      Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny (korzystając z ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania) i podpisuje go kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne

3.      Wykonawca opatruje elektroniczny JEDZ hasłem dostępowym (szyfrowanie)

4.      Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

5.      Wykonawca przesyła zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na adres poczty elektronicznej wskazany w dokumentacji postępowania

6.      Wykonawca składa ofertę w formie pisemnej

7.      Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ korzystając z klucza wskazanego w treści oferty i weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego

Z powyższego wynika, że w postaci elektronicznej wykonawca zobowiązany jest złożyć wyłącznie sam JEDZ; pozostałą część oferty wykonawca składa jak dotychczas, tj. w formie pisemnej. JEDZ może być złożony za pomocą poczty elektronicznej (o ile taką możliwość przewidział zamawiający), przy czym dokument ten musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zarazem być zaszyfrowany.

Stan prawny: 6.04.2018 r.