Treść gwarancji wadialnej

 

Praktyka pokazuje, że sporządzenie prawidłowego dokumentu gwarancji wadialnej przysparza wykonawcom duże trudności, pomimo tego, iż zamawiający często wskazują jaką gwarancja powinna mieć treść.

Każda gwarancja powinna określać:

1)    beneficjenta gwarancji (czyli zamawiającego),

2)    kwotę gwarantowaną w złotych (określoną w SIWZ),

3)    termin ważności (nie krótszy niż termin związania ofertą)

4)    stwierdzać, że ma charakter nieodwołalny, bezwarunkowy, płatny na każde żądanie.

Dodatkowo każda gwarancja powinna określać sytuacje, w których możliwe jest jej wykorzystanie, a więc przypadki, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1)   odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2)   nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3)   zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponadto na mocy art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Okoliczności, w których można zatrzymać wadium określa więc art. 46 ust. 4a i ust.5 Prawa zamówień publicznych. Istotne jest więc, aby z treści gwarancji wynikało, że we wszystkich wymienionych w tym przepisie okolicznościach zamawiający miał prawo zaspokoić się z gwarancji. Z tych względów przyjmuje się, że określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy, aniżeli ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium. Wystarczające jest określenie wynikających z ww. przepisów czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne, niebudzące wątpliwości oraz nierodzące podstaw do wątpliwości interpretacyjnych. (KIO 484/14) 

W przypadku nieprawidłowego sformułowania treści gwarancji wykonawca poniesie daleko idące skutki, gdyż zamawiający jest uprawniony wykluczyć go z postępowania: Niewymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek wymienionych w przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. lub zmiana którejkolwiek z nich w taki sposób, że wypacza znaczenie przepisu, uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony. Zamawiający obowiązany jest wykluczyć z postępowania wykonawcę, który przedłożył taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.(KIO 1429/13, KIO 1434/13). Należy także pamiętać, że dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu (KIO 1298/14).

Czy zawsze trzeba mieć interes we wniesieniu odwołania?

Podstawowym warunkiem, który musi spełnić wykonawca, aby jego odwołanie mogło być uwzględnione, jest posiadanie tzw. interesu: środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy (art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Przyjmuje się więc przykładowo, że interesu nie posiada wykonawca, który zmierza do unieważnienia postępowania, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania w danym postępowaniu nie uzyska zamówienia. Podobnie nie będzie miał interesu wykonawca, który został wykluczony z postępowania na jego wcześniejszych etapach, a chciałaby wnieść odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty.

Brak interesu skutkuje oddaleniem odwołania, przy czym jeśli odwołanie spełnia wszystkie warunki formalne, to Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek rozstrzygnąć je merytorycznie.

Z przepisów Prawa zamówień publicznych wynika jednak, że w jednym przypadku odwołujący nie musi wykazywać interesu. Dotyczy to organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej wpisanych na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 154 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Jedynym warunkiem wniesienia odwołania jest naruszenie przez zamawiającego ustawy, gdyż organizacja wpisana na listę nie jest zobowiązana wykazywać spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odnoszących się do interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesionej szkody. Należy jednak pamiętać, że organizacja nie jest uprawniona do wniesienia odwołania wobec każdej czynności zamawiającego: z art. 179 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że odwołanie może wnieść jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niemniej, warto zauważyć, że jeśli wykonawca nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, a mimo to chce zakwestionować czynność zamawiającego podjętą w danym postępowaniu, to może zrobić to niejako ‘za pośrednictwem’ takiej organizacji.

Pozacenowe kryteria oceny ofert w praktyce

Urząd Zamówień publicznych opublikował na swojej stronie internetowej wyniki badań dotyczące stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych w dniu 19 października 2014 r.

Ze statystyk wynika, że w przypadku zamówień publicznych o wartościach poniżej progów UE, odsetek ogłoszeń, w których jako jedyne kryterium wskazano cenę spadł z 93% do poziomu 31%, a w przypadku postępowań o wartościach powyżej progów UE – z 85% do poziomu 33%.

Jeśli chodzi o najczęściej stosowane kryteria, to wyniki badań dotyczy ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i wskazują, że najczęściej stosowanym kryterium pozacenowym jest termin realizacji zamówienia (29% postępowań, średnia waga 11%,), gwarancja oraz rękojmia (25% postępowań, średnia waga 10%), warunki i terminy płatności (10% postępowań, średnia waga 8%), jakość, funkcjonalność, parametry techniczne (8% postępowań, średnia waga 18%), wiedza i doświadczenie (7% postępowań, średnia waga 18%) oraz czas reakcji (3% postępowań, średnia waga 9%).

Ze statystyk wynika także, że zazwyczaj zamawiający obok ceny stosują tylko jedno kryterium pozacenowe.

Źródło: http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3088