Elektroniczny JEDZ

Pomimo iż obowiązek składania jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia (JEDZ) został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., to dopiero w tym roku, począwszy od 18 kwietnia 2018 r. dla postępowań wszczętych od tej daty, dokument ten wykonawcy będą składać w postaci elektronicznej. Postać elektroniczna będzie na razie dotyczy jednak wyłącznie JEDZa składanego w postępowaniach powyżej progu unijnego. Co to oznacza dla wykonawców? W jaki sposób należy złożyć JEDZa? Czy wystarczy np. wysłać go mailem do Zamawiającego?

Od dnia 18 kwietnia 2018 r. w odniesieniu do JEDZ zacznie obowiązywać art. 10a Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym dokumentem" odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ponadto na mocy art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Pojęcie środków komunikacji elektronicznej zdefiniowane jest w art. 2 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219) lub faks. Zgodnie z kolei z art. 2 pkt 5 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z przepisów tych można by wywieść wniosek, że po dniu 18 kwietnia 2018 r. JEDZ można składać także za pomocą faksu. Taki wniosek wydaje się być jednak nieuprawniony w świetle rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320), gdyż faks nie zapewnia ochrony przed nieuprawnionym dostępem do treści składanych oświadczeń. Zgodnie bowiem z §  3 ust. 1 tego rozporządzenia, Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej:

1) spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2016 r. poz. 1030 i 1579), zwanego dalej "systemem teleinformatycznym", w tym wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570);

2) identyfikację podmiotów przekazujących oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez te podmioty, oraz rozliczalność innych działań przez nie podejmowanych;

3) ochronę przed dostępem do treści ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia;

4) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostęp do całości lub części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na poszczególnych jego etapach oraz możliwość udostępniania osobom trzecim ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także innych dokumentów uzyskanych od wykonawców;

5) możliwość usunięcia ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania albo zmiany przez wykonawcę.

W literaturze wskazuje się, że ww. wymogów nie spełnia także przekazywanie JEDZ poprzez mail. Dlatego też zastosowanie znajduje § 3 ust. 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym Użycie środków komunikacji elektronicznej innych niż faks oraz środki, o których mowa w ust. 1, wymaga zapewnienia co najmniej:

1) ochrony przed nieautoryzowanym dostępem do informacji, w tym przez wykorzystanie bezpiecznego szyfrowanego połączenia;

2) integralności i autentyczności przekazywanych informacji, w tym możliwości stosowania pieczęci elektronicznej albo podpisu elektronicznego, w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, str. 73), innego niż kwalifikowany podpis elektroniczny.

Aby ułatwić zamawiającym i wykonawcom poruszanie się wśród nowych regulacji, Urząd Zamówień Publicznych opublikował pod adresem https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/elektroniczny-jedz instrukcję składania JEDZ przy założeniu, iż zamawiający wskaże w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej wskaże jako środek komunikacji elektronicznej pocztę elektroniczną. UZP proponuje więc następujący tok postępowania:

1.      Zamawiający określa w dokumentach zamówienia informacje na specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu odbioru danych oraz może wskazać pocztę elektroniczną jako środek komunikacji elektronicznej

2.      Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny (korzystając z ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania) i podpisuje go kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne

3.      Wykonawca opatruje elektroniczny JEDZ hasłem dostępowym (szyfrowanie)

4.      Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

5.      Wykonawca przesyła zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na adres poczty elektronicznej wskazany w dokumentacji postępowania

6.      Wykonawca składa ofertę w formie pisemnej

7.      Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ korzystając z klucza wskazanego w treści oferty i weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego

Z powyższego wynika, że w postaci elektronicznej wykonawca zobowiązany jest złożyć wyłącznie sam JEDZ; pozostałą część oferty wykonawca składa jak dotychczas, tj. w formie pisemnej. JEDZ może być złożony za pomocą poczty elektronicznej (o ile taką możliwość przewidział zamawiający), przy czym dokument ten musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zarazem być zaszyfrowany.

Stan prawny: 6.04.2018 r.

Elektronizacja zamówień publicznych

Jednym z głównych założeń przyjęcia nowych dyrektyw była elektronizacja zamówień, stąd także zmiany w Prawie zamówień publicznych (‘Pzp’) i dodanie nowego rozdziału 2a ‘Komunikacja zamawiającego z wykonawcami’. Jak wynika jednak z przepisów przejściowych, ‘rewolucja’ i niemal całkowite przejście na formę elektroniczną nastąpi dopiero 18 października 2018 r. (w przypadku centralnych zamawiających 18 kwietnia 2017 r.).

Z nowego art. 10a Pzp wynika, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Środki komunikacji elektronicznej to z kolei rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Pzp za środek komunikacji elektronicznej uznaje także faks.

Dodatkowo zamawiający może postawić wymóg (bądź jedynie dopuścić taką możliwość) w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, zaproszeniu do składania ofert lub do negocjacji w przypadku gdy zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców stanowi zaproszenie do ubiegania się o zamówienie przedstawienia informacji zawartych w ofercie w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wskazać niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego.

Docelowo oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument powinny być sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert i w takim przypadku składanie ofert odbywa się przy pomocy poczty, osobiście lub za pośrednictwem posłańca. Decyzja ta zależy od zamawiającego i może być podjęta jeżeli:

1) z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia, użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;

2) aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych, lub są objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;

3) użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby specjalistycznego sprzętu, który nie jest dostępny dla zamawiającego;

4) wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, której nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;

5) jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;

6) jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi lub urządzeń, które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego.

Jeżeli zamawiający odstępuje od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej, ma obowiązek podać powody decyzji w protokole.

Ponadto co do zasady zamawiający powinien zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Możliwość wymagania użycia narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne jest dopuszczalna, jeżeli zamawiający:

1) oferuje nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do narzędzi, urządzeń lub formatów plików od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu lub dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania lub

2) zapewnia, że wykonawcy nieposiadający dostępu do narzędzi, urządzeń lub formatów plików, lub możliwości jego uzyskania, będą mogli - w terminie umożliwiającym przystąpienie do postępowania o udzielenie zamówienia - zastosować tymczasowe narzędzia bezpłatnie udostępnione w sieci, o ile brak dostępu nie wynika z przyczyn dotyczących wykonawcy, lub

3) udostępnia inny środek komunikacji elektronicznej do składania oferty.

W powyższych okolicznościach zamawiający jest zobowiązany w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania podać adres strony internetowej, na której są dostępne te narzędzia, urządzenia lub formaty plików.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi. W takim przypadku zamawiający udostępnia środki dostępu do tych narzędzi zgodnie z art. 10d  Pzp do czasu, gdy takie narzędzia staną się ogólnie dostępne.

Do 18 października 2018 r.

Powyższe zasady w pełnym zakresie zaczną obowiązywać dopiero od 18 października 2018 r. , w przypadku centralnie zamawiających – od 18 kwietnia 2017 r. Do tego zgodnie z przepisami przejściowymi:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – wobec tego w praktyce nadal nic się nie zmienia;

2) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania – jest to zgodnie z uchylonym przepisem art. 27 ust. 2 Pzp

3) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu – pierwszeństwo ma wiec forma pisemna, chyba że zamawiający inaczej postanowi.

Od 18 kwietnia 2018 r.

Ponadto art. 10a w zakresie JEDZ stosuje się od 18 kwietnia 2018 r., czyli dopiero od tego dnia dokument ten należy składać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Do 18 kwietnia 2018 r. wszystkie oświadczenia (nie tylko JEDZ) mogą być składane w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej.

Stan prawny: 6.09.2016 r.

W jaki sposób oceniać oferty po nowelizacji?

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych na ‘pierwszy rzut oka’ nie przynosi zmian w zasadach oceny ofert. Niemniej, szczegółowa analiza przepisów prowadzić może do przeciwnego wniosku.

Najistotniejsza różnica wynika z faktu, iż wykonawca co do zasady wraz z ofertą nie będzie składał żadnych dokumentów za wyjątkiem oświadczenia w przypadku przetargów poniżej progów i jednolitego dokumenty zamówienia w przypadku przetargów o wartości równej lub większej niż tzw. próg. Na podstawie oświadczenia bądź JEDZ zamawiający będzie dokonywał oceny czy wykonawca spełnia warunki udziału, kryteria selekcji, kryteria oceny ofert i ostatecznie ustali która z ofert jest najwyżej oceniona.

Wykonawca, który złoży ofertę najwyżej ocenioną, będzie miał obowiązek w przypadku zamówienia powyżej progu złożyć dokumenty bądź oświadczenia wymagane przez zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni. W przypadku zamówień poniżej progu zamawiający będzie mógł zrezygnować z żądania tych dokumentów i oświadczeń, ale jeśli się na to zdecyduje wyznaczy wykonawcy termin, nie krótszy niż 5 dni. Jeśli wykonawca nie zastosuje się do wezwania, złoży dokumenty lub oświadczenia niekompletne, zawierające błędy, budzące wątpliwości, to wtedy zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Podsumowując, zamawiający nie ocenia wszystkich ofert w zakresie dokumentów jednocześnie, tylko zawsze dokumenty dotyczące oferty najwyżej ocenionej. W praktyce może to skutkować przedłużeniem postępowania, gdyż jeśli okaże się, że wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający wzywa do złożenia dokumentów i oświadczeń ‘kolejnego’ wykonawcę w listy rankingowej. Dotychczas wszystkie te wezwania odbywały się w jednym czasie.

Niezależnie do powyższego, pewną ‘furtką’ dla zamawiającego jest przepis art. 26 ust. 2f Prawa zamówień publicznych, który umożliwia na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, o ile tylko jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli więc zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości czy wykonawca będzie w stanie złożyć dany dokument, może nie czekając na ustalenie która oferta została najwyżej oceniona, wezwać wykonawcę do złożenia tego dokumentu.

Warto także zaznaczyć, że wykonawca może wskazać, że dany dokument bądź oświadczenie jest dostępne w formie elektronicznej pod określonym adresem internetowym ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych – w takim przypadku zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Jeśli z kolei zamawiający jest już w posiadaniu tych dokumentów bądź oświadczeń, to ma obowiązek z nich korzystać, o ile są one aktualne.

Procedura odwrócona

Znowelizowane przepisy umożliwiają zastosowanie tzw. procedury odwróconej, która polega na tym, że w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem kryteriów oceny ofert – pomija więc etap badania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy podstaw wykluczenia. Wybiera więc ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą i dopiero wtedy badania czy wybrany wykonawca spełnia warunki podmiotowe. Możliwość zastosowania procedury odwróconej powinna być przewidziana w SIWZ bądź w IWUZ.

Szerzej na temat procedury odwróconej wypowiedział się UZP.

Stan prawny: 31.08.2016 r.