Czy można powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie
wykonywania umowy, w przypadku gdy taka deklaracja nie została złożona w
ofercie?
Niejednokrotnie w trakcie wykonywania umowy wykonawca stwierdza, że nie
jest w stanie wykonać samodzielnie zamówienia i chciałby skorzystać z
podwykonawcy, przy czym w ofercie nie wskazał, że zamierzać powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcy.
Analizują powyższą kwestię trzeba mieć na uwadze, że w dniu 24 grudnia 2013
r. weszła w życie nowelizacja Prawa zamówień publicznych w zakresie
podwykonawstwa, przy czym przepisy dotychczas obowiązujące stosuje się do:
a)
postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych a niezakończonych przed dniem 24 grudnia 2013 r.,
b)
do umów w sprawach zamówień publicznych
zawartych przed dniem 24 grudnia 2013 r. oraz
c)
do umów
w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu 24 grudnia 2014 r., w
następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed 24
grudnia 2013 r.
1. Stan prawny do 24 grudnia 2013 r.
Z art. 36 ust. 4 Prawa zamówień wynikało, iż wykonawca składając ofertę miał
obowiązek wskazać czy zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy (chyba że zamawiający na mocy art. 36 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych wprowadził zakaz podwykonawstwa). Zgodnie jednak z art. 356 k.c. w
zw. z art. 14 Pzp, wierzyciel może żądać
osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności
prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Jeżeli więc z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym nie
wynika, aby wykonawca miał obowiązek wykonać zamówienie osobiście, wydaje się,
że dopuszczalne było powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy. Z
wnioskiem tym koresponduje większość tez orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
M.in. wskazuje ona, że podanie informacji
o zakresie podwykonawstwa ma wyłącznie
walor informacyjny, nie rodzi żadnego zobowiązania co do sposobu wykonania
zamówienia. W konsekwencji brak podania informacji o podwykonawstwie należy
uznać za uchybienie natury formalnej, z którym p.z.p. nie wiąże skutków w
postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy odrzucenia jego
oferty. Przepis art. 36 ust. 4 i ust. 5
p.z.p. jest przepisem adresowanym wyłącznie do zamawiającego i zobowiązuje go
do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom (KIO 596/13). Tylko
wtedy, gdy ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia bądź z umowy wynikało
w sposób jednoznaczny, że wykonawca ma obowiązek wykonać całość zamówienia samodzielnie,
to wykonawca powierzając wykonanie części zamówienia podwykonawcy naraża się na
odpowiedzialność odszkodowawczą( R. Pruszowski,
Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych, Zamówienia publiczne Doradca 2/2009,
str. 19). Jednocześnie należy wskazać na stanowiska przeciwne (pozostające jednak w
mniejszości), zgodnie z którymi nie jest dopuszczalne powierzenie wykonywania
zamówienia podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, gdyż uważa się, że
stanowiłoby to istotną zmianę oferty (zobowiązania wykonawcy) (KIO 2854/12).W
konsekwencji wykonawca oświadczając, że nie powierzy wykonania zamówienia
podwykonawcom, byłby tym oświadczeniem związanym, bez możliwości jego zmiany
bez zgody zamawiającego.
Uznając stanowisko większościowe za słuszne, dopuszczalne jest powierzenie
wykonania zamówienia podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, pomimo braku
takiej deklaracji w ofercie.
2. Stan prawny po 24 grudnia 2013 r.
Zgodnie
z art. 36b ust. 1 Prawa zamówień publicznych (obowiązującym od 24 grudnia 2013
r.), zamawiający może żądać wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których
zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1. Z przepisu nie wynika jednak gdzie (czy w ofercie) wykonawca ma
obowiązek wskazać część zamówienia, którą powierzy podwykonawcy – jak się
wydaje, takie wskazanie powinno nastąpić w ofercie. Dalej, art. 36b ust. 2
stanowi, iż jeżeli zmiana albo rezygnacja
z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest
obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji umożliwia więc zmianę podwykonawcy lub rezygnację z niego (ale
tylko wtedy, gdy wykonawca powoływał się na jego zasoby w oparciu o art. 26
ust. 2b Pzp); nie określono natomiast czy możliwe jest wprowadzenie
podwykonawcy dopiero na etapie wykonywania umowy, pomimo iż w pierwszym
projekcie ustawy nowelizującej znajdował się przepis, który wprost regulował tę
(w wersji uchwalonej się nie znalazł): Wykonawca,
w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 36a ust. 2, może m.in. powierzyć realizację
części zamówienia podwykonawcom, mimo niewskazania w postępowaniu o
udzielnie zamówienia takiej części do powierzenia podwykonawcom.
Tak samo więc jak w stanie prawnym obowiązującym przed 24
grudnia 2013 r., należy przyjąć, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia
podwykonawcy w trakcie wykonywania umowy, pomimo braku takiego wskazania w
ofercie.
