Tzw. zamówienia in-house to
kwestia, która wywoływała największe spory w trakcie prac legislacyjnych, szczególnie
wśród przedstawicieli branży zagospodarowania odpadów. Ostatecznie uchwalone
przepisy nie uległy większym zmianom w stosunku do wersji przedstawionej w poście z dnia 12 kwietnia 2016 r.
I tak, udzielanie zamówień
in-house nie jest wyłączone z ustawy, lecz stanowi przesłankę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym w art. 67 ust.1 dodano kolejne
punkty (pkt 12-15).
W przypadku tzw. klasycznego zamówienia n-house, a więc
udzielanego podmiotowi kontrolowanemu, ustawodawca w pkt 12 wprowadził
następujące warunki:
Ø zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie
prawnej, jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana
przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę, o
której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej
nie ma bezpośredniego udziału
kapitału prywatnego.
Dalej,
w pkt 13 uregulowano tzw. odwróconą
relację typu in-house, tj. zamówienie udzielane przez podmiot kontrolowany
podmiotowi go kontrolującemu oraz tzw. siostrzaną
relację typu in-house, tj. zamówienia udzielane pomiędzy podmiotami
kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego:
Ø zamówienie udzielane jest przez osobę
prawną, będącą zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, innemu
zamawiającemu, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, który sprawuje
nad nią kontrolę, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego
samego zamawiającego, pod warunkiem
że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
Pkt
14 dotyczy sytuacji, gdy zamówienie jest
udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających:
Ø zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie
prawnej, jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, sprawuje
nad daną osobą prawną
kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce,
jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
–
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej
wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
–
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie
wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej
osoby prawnej, kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie
sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią
kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę
lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej
nie ma bezpośredniego udziału
kapitału prywatnego.
Ostatnia
możliwość przewidziana w pkt 15 to powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej:
Ø umowa ma być zawarta
wyłącznie między co najmniej
dwoma zamawiającymi, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, jeżeli spełnione
są łącznie następujące warunki:
a)
umowa ustanawia lub wdraża współpracę między
uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji
ich wspólnych celów,
b)
wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy
związane z interesem publicznym,
c)
zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym
rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.
Co istotne przesłanki
udzielania zamówień in-house zostały zmodyfikowane
w stosunku do tego, co wynika z art. 12 dyrektywy 2014/24:
1) zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 14, warunkiem udzielenia zamówienia z wolnej
ręki jest m.in., aby ponad 90 % działalności
kontrolowanej osoby prawnej było prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych
jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą. W dyrektywie 2014/24 jest natomiast 80 %, a więc nowelizacja jest
bardziej rygorystyczna.
2) zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 15, warunkiem udzielenia
zamówienia z wolnej ręki jest m.in., aby uczestniczące instytucje zamawiające
wykonywały na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem
współpracy. Także i tutaj rozwiązanie
jest bardziej rygorystyczne, gdyż zgodnie z dyrektywą procent ten wynosi 10 %.
W
przyjętej ustawie w art. 67 ust. 8 pośrednio wskazano co oznacza udział kapitału prywatnego, co także
wykracza poza regulację przewidzianą w dyrektywie 2014/24. Zgodnie z tym
przepisem, zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit.
c, pkt 13 i pkt 14 lit. c nie stosuje się do:
1) osób prawnych
z udziałem partnera
prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.
U. z 2015 r. poz. 696 i 1777) lub
2) udziału
pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału
zakładowego spółki, posiadających łącznie
do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym
zgromadzeniu.
Ustawodawca zadbał także o przejrzystość
procedury udzielania zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15,
nakładając m.in. wymóg zamieszczenia w BIP bądź na stronie internetowej
informacji zamiarze zawarcia umowy, które zawiera co najmniej:
1) nazwę i adres zamawiającego;
2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości
lub zakresu zamówienia;
3) szacunkową wartość zamówienia;
4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający
zamierza udzielić zamówienia;
5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6) planowany termin realizacji zamówienia i czas
trwania umowy;
7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu
lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66
ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że
takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.
Co
więcej, zamawiający może zawrzeć umowę nie wcześniej niż po upływie 14 dni
od dnia zamieszczenia w/w informacji – konsekwencją naruszenia tego przepisu
jest unieważnienie umowy (art. 146 ust. 1 pkt 7). Dalej, po zawarciu umowy,
lecz nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia, zamawiający jest
zobowiązany zamieścić w BIP lub na stronie internetowej informację o:
1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt
12–15, zawierającą co najmniej:
a) nazwę
i adres zamawiającego,
b) określenie
przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,
c) nazwę
i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,
d) podstawę
prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,
e) termin
realizacji zamówienia i czas trwania umowy,
f) informację
o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa
w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie
ogłoszenie nie zostało opublikowane,
g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia
lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu, o którym mowa w art. 95
ust. 1 i 2, albo
2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1
pkt 12–15, zawierającą co najmniej:
a) nazwę i adres zamawiającego,
b) wskazanie informacji, o której mowa w ust.
11.
Ustawodawca
wprowadził także kontrolę nad
prawidłowością stosowania art. 67 ust. 1 pkt 12-15, dając uprawnienie organowi
sprawującemu nadzór nad zamawiającym, do zakazania
zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni.
Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do
udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15, zakazuje
zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego
o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez
ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu terminu, organ sprawujący
nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części (art.
144b).
Stan prawny: 2016.06.25
