Tzw.
monopol danego wykonawcy na świadczenie dostaw, usług czy robót budowlanych
może co do zasady stanowić podstawę udzielenia zamówienia z wolnej na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym
przepisem, zastosowanie tego trybu jest dopuszczalne, gdy łącznie są spełnione
następujące warunki:
1)
usługi mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę,
2)
co spowodowane jest przyczynami technicznymi o
obiektywnym charakterze.
Ad.
1) Usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę
Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje, że zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. a Prawa zamówień publicznych uwarunkowane jest szczególnym charakterem
danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodującymi, że na
rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie,
czyli zależne jest od istnienia
faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Ustalenie,
że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących
wykonać zamówienie, powoduje, że możliwość zastosowania przedmiotowego trybu jest
wyłączona (KIO/KD 49/15). Podkreśla się także, że sama niewątpliwa złożoność
przedmiotu zamówienia od strony technicznej, czy jego zaawansowanie
technologiczne, łatwość serwisowania sprzętu jednego producenta, ułatwienia w
stosowaniu i obsłudze - nie wystarcza do wykazania zaistnienia przesłanki do
zastosowania trybu z wolnej ręki (KIO/KD 119/13). Także subiektywne przekonanie
zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję
najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym
wypełnieniem warunku, o którym mowa w analizowanym przepisie (orzeczenie Regionalnej
Komisji Orzekającej z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. RKO-522/54, 62/13,
Biuletyn NDFP 2014/1/2).
Ad. 2) Przyczyny
techniczne o obiektywnym charakterze
Przepisy nie zawierają
katalogu przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które uzasadniałyby
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Brak jest również wytycznych,
jakimi zamawiający powinni się kierować, decydując się na udzielenie zamówienie
z wolnej ręki. W literaturze wskazuje się, że podstawy dla zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a nie mogą stanowić: znaczne
zaawansowanie robót budowlanych, fakt złożoności zamówienia, okoliczności organizacyjne, gospodarcze,
a także to, że konkretny wykonawca wykona zamówienia najlepiej lub najszybciej,
dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i
technicznym czy też zrealizuje zamówienie najszybciej. Dla zastosowania
przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a nieważna jest renoma wykonawcy lub
zaufanie, jakim się on cieszy u zamawiającego (J. E. Nowicki, Komentarz do
art. 67 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, stan prawny: 2015.09.01). Co więc istotne, przyczyny organizacyjne czy gospodarcze nie mogą być traktowane jako
przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze: Względy gospodarcze i organizacyjne, czy też skomplikowany charakter
zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p (wyrok NSA II
GSK 1411/10).
Jak więc widać,
stwierdzenie, że dany wykonawca jest monopolistą na danym rynku nie jest
wystarczające. Konieczne jest bowiem, aby monopol ten był związany z
przyczynami technicznym, a nie np. organizacyjnymi czy technicznymi.
Stan prawny: 31 marca
2016 r.