czwartek, 31 marca 2016

Tryb zamówienia z wolnej ręki w przypadku monopolu wykonawcy



Tzw. monopol danego wykonawcy na świadczenie dostaw, usług czy robót budowlanych może co do zasady stanowić podstawę udzielenia zamówienia z wolnej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, zastosowanie tego trybu jest dopuszczalne, gdy łącznie są spełnione następujące warunki:
1)      usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę,
2)      co spowodowane jest przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze.

Ad. 1) Usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych uwarunkowane jest szczególnym charakterem danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodującymi, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie, czyli zależne jest od istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Ustalenie, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, powoduje, że możliwość zastosowania przedmiotowego trybu jest wyłączona (KIO/KD 49/15). Podkreśla się także, że sama niewątpliwa złożoność przedmiotu zamówienia od strony technicznej, czy jego zaawansowanie technologiczne, łatwość serwisowania sprzętu jednego producenta, ułatwienia w stosowaniu i obsłudze - nie wystarcza do wykazania zaistnienia przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki (KIO/KD 119/13). Także subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem warunku, o którym mowa w analizowanym przepisie (orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. RKO-522/54, 62/13, Biuletyn NDFP 2014/1/2).

Ad. 2) Przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze
Przepisy nie zawierają katalogu przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które uzasadniałyby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Brak jest również wytycznych, jakimi zamawiający powinni się kierować, decydując się na udzielenie zamówienie z wolnej ręki. W literaturze wskazuje się, że podstawy dla zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a nie mogą stanowić: znaczne zaawansowanie robót budowlanych, fakt złożoności zamówienia, okoliczności organizacyjne, gospodarcze, a także to, że konkretny wykonawca wykona zamówienia najlepiej lub najszybciej, dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym czy też zrealizuje zamówienie najszybciej. Dla zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a nieważna jest renoma wykonawcy lub zaufanie, jakim się on cieszy u zamawiającego (J. E. Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, stan prawny: 2015.09.01). Co więc istotne, przyczyny organizacyjne czy gospodarcze nie mogą być traktowane jako przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze: Względy gospodarcze i organizacyjne, czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p (wyrok NSA II GSK 1411/10).

Jak więc widać, stwierdzenie, że dany wykonawca jest monopolistą na danym rynku nie jest wystarczające. Konieczne jest bowiem, aby monopol ten był związany z przyczynami technicznym, a nie np. organizacyjnymi czy technicznymi.

Stan prawny: 31 marca 2016 r.

czwartek, 17 marca 2016

Przedłużające się postępowanie a zamówienie z wolnej ręki



Niejednokrotnie zdarza się, że zamówienie jest udzielane na usługi o charakterze ciągłym. W takim przypadku celem zamawiającego jest zapewnienie owej ciągłości, tj. z chwilą zakończenia umowy z aktualnym wykonawcą, wchodzi w życie umowa zawarta z nowym wykonawcą. W praktyce zdarza się jednak, że dotychczasowa umowa wygasa, a nie został jeszcze wybrany nowy wykonawca z uwagi na przedłużające się postępowanie o udzieleni zamówienia (spowodowane np. wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej). W takich przypadkach często zamawiający sięgają po art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wątpliwości przede wszystkim wywołuje odpowiedź na pytanie czy zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do wcześniejszego przewidzenia, niezależna od zamawiającego.

Aby odpowiedzieć na powyższe pytanie, warto wskazać na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w którym wskazuje się, że zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia  (KIO 2137/13). Jak się więc wydaje, zamawiający ma obowiązek odpowiednio wcześniej ogłosić zamówienie, uwzględniając ewentualne odwołania i inne okoliczności wpływające na bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto "Przewidywalność sytuacji", o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p, w kontekście zastosowania tego przepisu nie należy odnosić tylko do możliwości zaistnienia danej sytuacji, ale raczej badać stopień prawdopodobieństwa wystąpienia tej sytuacji oraz związaną z tym racjonalność i zasadność uprzedniego przedsiębrania określonych środków związanych ze skutkami wystąpienia danego hipotetycznego zdarzenia oraz ponoszenia nakładów z tym związanych (KIO/KD 115/14). Podkreśla się zatem, że zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (KIO/KU 7/08).

Podsumowując, przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być podstawą do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż przyjmuje się, że zamawiający musi przewidywać, iż wykonawcy będą korzystać ze środków ochrony prawnej i dlatego odpowiednio wcześniej należy dokonać ogłoszenia o zamówieniu.  

Stan prawny: 17.03.2016 r.

środa, 2 marca 2016

Wykonawca zapomina o formularzu ofertowym



Co prawda wydaje się, że formularz ofertowy to podstawowy dokument, który każdy wykonawca jest zobowiązany złożyć, a więc nie jest możliwe, aby wykonawca nie przedłożył go w ramach składania oferty – w praktyce jednak zdarza się że wykonawca nie dołączy właśnie formularza ofertowego. Takie uchybienie jest szczególnie wtedy prawdopodobne, gdy w ramach oferty wykonawca zobowiązany jest złożyć specyfikację techniczno-cenową, która może być w formie podobna do samego formularza ofertowego. Pojawia się więc oczywiście pytanie: co zrobić w takiej sytuacji?

Po pierwsze, brak jest podstaw do wezwania do uzupełnienia brakującego formularza na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż nie jest to dokument, o którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) – tak wyrok KIO 748/15.

Po drugie, należy ustalić jakie informacje powinien zawierać brakujący formularz ofertowy i jaki jest ich charakter, w tym m.in. czy takie informacje zawarte są w innych dokumentach składanych w ramach oferty. Przykładowo, według Krajowej Izby Odwoławczej, brak strony formularza ofertowego, zawierającej informacje o charakterze formalnym i porządkowym, nie skutkuje brakiem możliwości oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, zwłaszcza, że informacje wymagane na tej stronie formularza wynikały z treści złożonych dokumentów i oświadczeń oraz mogły zostać przyjęte oraz ocenione przez zamawiającego, gdyby dokonał on całościowej analizy złożonych dokumentów, a nie skupił się jedynie na fakcie braku tej strony formularza. (KIO 113/15). O tzw. niezgodności formalnej, która nie skutkuje odrzuceniem oferty, możemy mówić, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzana na przygotowanym przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, nie ma ponumerowanych stron bądź jej strony są podpisane, a nie parafowane (KIO 950/14).
Natomiast nie mamy do czynienia z niegodnością formalną, jeśli wykonawca nie podpisał formularza ofertowego (KIO 748/15) albo gdy brak jest podstawowych danych odnoszących się do przedmiotu zamówienia (KIO 950/14). W takim przypadku brak jest podstaw zarówno do zastosowania art. 26 ust. 3 , jak art. 87 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Oferta taka podlega więc odrzuceniu.

Stan prawny: 2 marca 2016 r.